Las diligencias abiertas en la Audiencia Nacional en relación con la entrada masiva de migrantes registrada en Ceuta los días 30 y 31 de julio plantean una cuestión jurídicamente interesante, la pregunta es clara: ¿puede constituir delito favorecer deliberadamente desde el exterior la entrada irregular de miles de personas en territorio español?
En principio, la respuesta puede ser afirmativa. El Código Penal español recoge expresamente esta conducta en su artículo 318 bis, que sanciona a quien intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español vulnerando la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros. Por tanto, si tratamos de encajar dicha conducta en el artículo en cuestión, y acreditamos que determinadas personas organizaron, dirigieron o facilitaron conscientemente una entrada irregular en España, existiría, al menos en principio, una base jurídica para investigar la posible comisión de este delito.
El informe elaborado por el Centro Nacional de Inmigración y Fronteras de la Policía Nacional y remitido a la Audiencia Nacional apunta precisamente a que los acontecimientos de Ceuta no habrían sido espontáneos, sino planificados, y recoge indicios de permisividad e incluso de intervención de personas vinculadas a las fuerzas de seguridad del Estado vecino. Por el momento, sin embargo, estas conclusiones forman parte de una investigación y no equivalen a una declaración judicial de responsabilidad.
Centrado el tema (hecho y posible encaje jurídico penal), en mi opinión el verdadero problema no es la calificación y tipificación del delito que se haya podido cometer sino determinar quién puede responder por él. Y esta es la principal dificultad que afronta la investigación de la Audiencia Nacional. Por lo tanto, afirmar que una conducta de “facilitación intencionada de inmigración irregular” puede encajar objetivamente en el artículo 318 bis no es lo más relevante, en el sentido de que mucha gente ya se ha hecho su particular idea sobre ello (hablando en un plano hipotético). Lo significativo aquí no es la averiguación y persecución de delitos de esta naturaleza, es conseguir transformar esa afirmación en un procedimiento penal viable contra responsables concretos.
Si las diligencias que se están practicando en la instrucción abierta, acaban acreditando que la operación respondió directa o indirectamente a una actuación desarrollada por órganos o agentes de un Estado extranjero En el ejercicio de funciones oficiales, el asunto abandonaría rápidamente el terreno ordinario del Derecho penal para entrar en el complejo ámbito de la soberanía estatal, las inmunidades y el Derecho internacional. Lo curioso es que, parece que este “matiz” (nada desdeñable) pase de soslayo en el vocerío político y mediático de este País.
La Ley Orgánica 16/2015 sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros [….] parte de un principio muy claro: los Estados extranjeros y sus órganos, instituciones y representantes cuando actúan en ejercicio de autoridad soberana disfrutan de inmunidad de jurisdicción ante los tribunales españoles, con las excepciones previstas legalmente. Por ello, paradójicamente, cuanto más sólida fuese la prueba de que detrás de los hechos hay un Estado extranjero, más dificultad habría para convertir esa conclusión en responsabilidades penales individuales perseguibles ante un tribunal español ya que la investigación penal necesita terminar identificando personas concretas, conductas concretas, dolo y un título de jurisdicción suficiente.
En definitiva, la conclusión política o policial de que un Estado extranjero permitió, alentó o incluso instrumentalizó un movimiento migratorio no se traduce automáticamente en una condena penal, al margen de que las diligencias de la Audiencia Nacional pueden resultar relevantes para esclarecer qué ocurrió realmente en Ceuta y, sobre todo para determinar si la entrada fue espontánea promovida por movimientos sociales o estuvo organizada desde las instituciones.
El problema, como hemos visto, no está en encontrar un tipo penal, sino en identificar a una persona penalmente responsable sobre la que los tribunales españoles puedan ejercer efectivamente su jurisdicción. Si finalmente se acredita una actuación de carácter estatal, posiblemente nos encontremos ante un problema cuya respuesta deberá ser diplomática, internacional y de seguridad nacional más que estrictamente penal, y eso obviamente, le corresponde al gobierno, pudiendo ser este, el motivo del bajo perfil frente al Estado vecino que el gobierno ha mostrado durante esta crisis migratoria.