En el ámbito penal español, diferenciar entre la tenencia de drogas para autoconsumo y el tráfico de drogas no es una cuestión meramente cuantitativa. Aunque el artículo 368 del Código Penal (CP) establece el tipo penal de tráfico de drogas, su interpretación práctica se ha ido perfilando a través de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha delimitado cuándo la posesión de sustancias estupefacientes constituye delito y cuándo no.
Así, a la hora de valorar si una conducta de posesión de estupefacientes debe calificarse como autoconsumo o como tráfico de drogas, no basta con fijarse en el simple peso de la sustancia: es esencial atender a un conjunto de factores, como la cantidad, presentación, medios auxiliares, contexto y finalidad de la posesión.
En este artículo vamos a explicarte en qué se basa esta diferenciación entre consumo propio y tráfico, y cómo influye tanto la cantidad como la intención del sujeto enjuiciado.
¿Qué castiga el artículo 368 del Código Penal?
El Código Penal sanciona en su artículo 368 a quienes cultiven, elaboren, trafiquen, promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con esos fines. La pena varía según el tipo de sustancia:
- Drogas que causan grave daño a la salud (heroína, cocaína, metanfetaminas, etc.): prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga.
- Drogas que no causan grave daño a la salud (cannabis, hachís, marihuana): prisión de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo.
La clave, por tanto, no está únicamente en tener la droga, sino en para qué se tiene.
La tenencia para consumo propio: conducta atípica
Frente al delito de tráfico, el autoconsumo no está penalizado en España. La mera posesión de droga para uso personal no constituye delito, siempre que:
- La cantidad se ajuste a lo considerado razonable para consumo personal.
- No existan indicios de que la droga está destinada al tráfico.
Así lo establece reiteradamente el Tribunal Supremo (por ejemplo, en su Sentencia 648/2020, de 20 de febrero), que considera atípica la conducta de quien posee droga para uso propio, sin intención de difundirla a terceros.
¿Cuánto se considera autoconsumo? El baremo del Instituto Nacional de Toxicología
La doctrina jurisprudencial utiliza como referencia las tablas elaboradas por el Instituto Nacional de Toxicología, que recogen las cantidades máximas estimadas para el consumo propio en un período de tres a cinco días. Así, as cantidades admisibles para autoconsumo son:
- Marihuana: hasta 100 gramos.
- Hachís: hasta 25 gramos.
- Cocaína: hasta 7,5 gramos.
- Heroína: hasta 3 gramos.
- MDMA: hasta 2,4 gramos.
- Anfetaminas: hasta 0,9 gramos.
- LSD: hasta 0,003 gramos.
Estas cifras, no obstante, son indicativas, no absolutas. El hecho de superar estos umbrales no implica automáticamente delito, ni quedarse por debajo garantiza impunidad. Lo relevante es si la sustancia está destinada al consumo propio o no.
Más allá de la cantidad: los indicios de tráfico
El ánimo de traficar es el elemento subjetivo que convierte la posesión en delito. Para valorarlo, los tribunales analizan diversos indicios, tales como:
- Tenencia de balanzas de precisión o instrumental para el corte y envasado.
- División de la droga en dosis individuales.
- Presencia de dinero en efectivo en billetes pequeños.
- Tenencia de envoltorios preparados (papelillos, cápsulas, bolsitas estancas), listos para entrega.
- Falta de acreditación como consumidor habitual.
- Lugar de los hechos (vía pública, locales de ocio, transporte).
- Existencia de pluralidad de sustancias.
Así, por ejemplo, una persona con 80 gramos de marihuana, pero con báscula, bolsas y 500 euros en billetes de 20, puede ser acusada de tráfico, pese a estar por debajo del umbral del autoconsumo.
El consumo compartido: ¿puede ser atípico?
Una de las figuras que la jurisprudencia ha perfilado como excluida del tipo penal es el consumo compartido. Según la STS 484/2015, de 7 de septiembre, compartir una sustancia entre un grupo reducido de personas consumidoras, en un lugar cerrado y para consumo inmediato, no es punible. Esta doctrina se ha consolidado con ciertos requisitos acumulativos:
- Todos los participantes deben ser consumidores habituales.
- El grupo debe ser reducido, determinado e identificable.
- El consumo debe realizarse en un lugar cerrado o alejado de terceros.
- Debe haber inmediatez en el consumo tras la adquisición.
- La cantidad debe ser proporcional al consumo conjunto.
¿Y si se posee para uso propio pero en vía pública?
Aunque la posesión para autoconsumo no sea delito, puede conllevar una sanción administrativa si se produce en lugares públicos. La Ley Orgánica 4/2015, de protección de la seguridad ciudadana, en su artículo 36.16, sanciona con multa de entre 601 y 30.000 euros el consumo o tenencia ilícitos de drogas en la vía pública, transportes o establecimientos públicos.
Por tanto, incluso cuando no hay delito penal, existe riesgo de infracción grave.
¿Cómo se prueba el autoconsumo?
Para alegar que la sustancia era para consumo propio es recomendable:
- Acreditar la condición de adicto o consumidor habitual, mediante informes médicos o pruebas toxicológicas.
- Explicar la cantidad poseída en función del uso personal y el período de consumo.
- Aportar pruebas de que no existen elementos de tráfico (ausencia de básculas, dinero sospechoso, etc.).
La defensa penal debe construir un relato coherente, plausible y respaldado en pruebas, porque la simple afirmación de autoconsumo no basta si los indicios van en sentido contrario.
En conclusión, la diferencia entre tenencia para consumo propio y tráfico de drogas no depende solo de la cantidad, sino del conjunto de circunstancias que rodean la posesión. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha delimitado supuestos atípicos como el autoconsumo o el consumo compartido, pero exige que se den ciertos requisitos para aceptarlos.
El análisis de estos casos debe hacerse de forma minuciosa, y contar con un abogado penalista especializado es fundamental para construir una defensa sólida y evitar sanciones penales o administrativas injustas.